12.05.2011
Dr. Berger, Wolfgang
"Wenn" es "soweit" kommt, dass es darauf ankommt...

... ob eine Partei des Verfahrens mit ihren Einwendungen präkludiert ist, dann spielt die korrekte Formulierung der der Partei zugegangenen Ladung oder der Kundmachung eine entscheidende Rolle. Bemerkungen zur Präklusion im Verwaltungsverfahren Mit dem Erkenntnis vom 22.12.2010, 2010/06/0262, 0263 "Voitsberg", hat der Verwaltungsgerichtshof klargestellt, dass die Kognitionsbefugnis der Berufungsbehörde auch im UVP-Verfahren davon abhängt, wie weit das "Mitspracherecht" der konkreten Berufungswerber reicht. Es kommt somit darauf an, ob die Berufungswerber in Bezug auf ihre Berufungsgründe einerseits ein subjektives Recht haben und andererseits dieses Recht rechtzeitig durch Einwendungen geltend gemacht haben, also nicht präkludiert sind (vgl. dazu den Umweltrechtsblog vom 8.2.2011 "VwGH sagt was Sache ist", sowie die Entscheidungsbesprechungen von Berger, RdU 2011/44, und Neger, RdU 2011/23). Wie beim neuen Veranstaltungsformat des ÖWAV "Jour fixe Umweltrecht" am 10. Mai unter dem Stichwort "Parteistellung - Fallstricke für Parteien, Umweltanwalt, NGOs und Bürgerinitiativen" aufgezeigt wurde, finden sich in behördlichen Ladungen immer wieder Formulierungen, die nicht dem geltenden Text des § 42 Abs 1 AVG entsprechen, was einer Präklusion (trotz Unterlassens von Einwendungen) entgegen stehen kann. Fehlt der ausdrückliche - und richtige! - Hinweis auf die Säumnisfolgen des § 42 AVG, so tritt die Präklusion nach der Judikatur des VwGH nicht ein. Nach § 42 Abs 1 AVG verliert eine Partei unter bestimmten Voraussetzungen ("doppelte Kundmachung" oder rechtzeitige persönliche Verständigung von der Anberaumung der Verhandlung) ihre Stellung als Partei,

"soweit sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung während der Amtsstunden bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt."

Ebenso bestimmt § 44b AVG für das "Großverfahren", dass die Kundmachung durch Edikt den Verlust der Parteistellung bewirkt, soweit nicht rechtzeitig schriftlich Einwendungen erhoben werden. In behördlichen Verständigungen ist abweichend davon aber nicht selten zu lesen, dass die Parteistellung verloren geht, wenn keine rechtzeitigen Einwendungen erhoben werden. Auf den ersten Blick eine unbedeutende Umformulierung des Gesetzestextes - für den Verwaltungsgerichtshof dagegen ein entscheidender Unterschied: Die Wörter "wenn" und "soweit" sind nämlich, so das Höchstgericht im Erk vom 31.1.2008, 2007/06/0203, keine inhaltsgleichen Synonyme, sondern haben unterschiedliche Bedeutung. "Wenn" man seine Parteistellung mangels passender Einwendungen verliert, dann reicht eine Einwendung, um die Parteistellung im vollen Umfang zu erhalten. Später kann die Partei andere Einwendungen - und nicht bloß ergänzende Begründungen ihrer ursprünglichen Einwendungen - jederzeit nachschieben und die Behörde hat auch darüber eine Sachentscheidung zu treffen. "Soweit" dieser Verlust infolge unterlassener Einwendungen eintritt, bleibt hingegen die Parteistellung nur im Umfang der rechtzeitig erhobenen Einwendungen erhalten und es können später keine Einwendungen mehr nachgetragen werden. Warum diese Diskrepanzen zwischen Ladungstext und Gesetz? Schuld ist der Gesetzgeber, der mit der AVG-Novelle BGBl I 2004/10 (E-Government-Gesetz) das bis dahin geltende Wörtchen "soweit" in § 42 Abs 1 AVG durch ein "wenn" ersetzt hat, um wenig später, mit dem Verwaltungsverfahrens- und Zustellrechtsänderungsgesetz 2007, BGBl I 2008/5, wieder zur früheren Fassung zurückzukehren. Amtliche Formulare ändern sich aber nicht automatisch und haben, wie manche Schriftsatz- oder Bescheidmuster oft eine längere Lebenszeit als die ihnen einmal zugrunde gelegenen Rechtsvorschriften. Erschwerend kommt hinzu, dass im umfassenden AVG-Kommentar von Hengstschläger/Leeb ebenfalls noch die aus heutiger Sicht falsche Fassung des § 42 AVG abgedruckt ist. Was dort selbstverständlich kein Irrtum war, sondern auf das Erscheinungsjahr zurückzuführen ist (der 2. Teilband erschien 2005). Bei Kundmachungen im Großverfahren ist die Gefahr fehlerhafter Formulierungen übrigens geringer, denn der § 44b AVG überstand das E-Government-Gesetz 2004 unbehelligt und verfügt den Verlust der Parteistellung seit seinem Inkrafttreten mit der großen Verwaltungsverfahrensnovelle BGBl I 1998/158 mit dem Wörtchen "soweit". À propos Novelle 1998: Noch einen Grund gibt es für abweichende Ladungstexte. § 82 Abs 7 AVG idF der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 bestimmt, dass alle in Vorschriften des Bundes und der Länder enthaltenen Bestimmungen, die (u.a.) von  § 42 abweichen, per 31.12.1998 außer Kraft treten, wenn sie nicht nach dem 30.6.1998 kundgemacht wurden. Hartnäckig halten sich alte Formulierungen nicht nur in Ladungsformularen, zum Teil gibt es sie auch noch in den (geltenden?) Gesetzestexten, die man im RIS findet. Materielle Derogationen sind dort eben nicht immer berücksichtigt. Auf eine weitere Unklarheit ist im Zusammenhang mit Einwendungen noch hinzuweisen: Der oben zitierte § 42 Abs 1 enthält im Gegensatz zu § 44b Abs 1 AVG kein ausdrückliches Erfordernis, dass Einwendungen (außerhalb der Verhandlung) schriftlich erhoben werden müssen. Daraus wird abgeleitet, dass Einwendungen außerhalb der Verhandlung bei der Behörde auch mündlich eingebracht werden können. Dies trotz § 13, wonach Rechtsmittel und Anbringen, die an eine Frist gebunden sind oder durch die der Lauf einer Frist bestimmt wird, schriftlich einzubringen sind. Nach hL gilt jedoch dieses Schriftformerfordernis nicht für die Einwendungen nach § 42 AVG (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 13 Rz 14; Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht, 5. Auflage, 169). Werden mündliche Anbringen von der Behörde protokolliert, dann ist aber ohnehin einem allfälligen Schriftformerfordernis jedenfalls Genüge getan (vgl. den verstärkten Senat des VwGH 6.5.2004, 2001/20/0195). Und zuletzt noch ein Hinweis für die Verhandlungsleiter, denen die Notwendigkeit des Einlangens der Einwendungen bei der Behörde während der Amtsstunden ja dienen soll: Ist der Verhandlungsleiter mit seinen Unterlagen schon auf dem Weg zur Verhandlung, so braucht er das, was außerhalb der Amtsstunden am Vortag eingebracht wurde, nicht mehr zu beachten. Kommt ihm aber eine verspätete Einwendung, die bei der Behörde erhoben wurde, noch vor der Verhandlung zur Kenntnis, sodass er sie noch berücksichtigen kann, so ist die Rechtsprechung großzügig zu den Einwendern: Sie erlaubt der Behörde keine Zurückweisung, wenn die Einwendung dem Verhandlungsleiter durch reitenden Boten oder Internet bis zur Verhandlung nachgebracht wurde. In diesem Fall darf er das ihm zur Kenntnis Gelangte nicht ignorieren (vgl. VwGH 3.2.2000, 99/07/0191). "Wenn" es "soweit" kommt, dass es darauf ankommt, bieten also die Vorschriften über die Präklusion genügend Fallstricke für die Parteien wie auch für die Behörde. Mit der ÖWAV-Veranstaltung am 10.5. (bei der außerdem die Behandlung von Störfällen im Genehmigungsverfahren erörtert wurde) und mit diesem Posting wurden hoffentlich einige aus dem Weg geräumt. Der nächste, von Wilhelm Bergthaler und Martin Niederhuber geleitete Umweltrechts-Jour fixe des ÖWAV soll übrigens am 4. Oktober 2011 stattfinden.

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