Eine interessante E hat kürzlich der OGH (6. 6. 2013, 6 Ob 163/12g) zu den §§ 1, 23 K-GWVG erlassen.
Im Anlassfall wurde die Bekl im Jahr 2000 von der Stadt Klagenfurt (ihrem einzigen Aktionär) als Aktiengesellschaft gegründet und übernahm von der Stadt Klagenfurt die Aufgabe der Allgemeinversorgung mit Trink- und Nutzwasser im Versorgungsgebiet der Stadt. Die bestehenden privatrechtlichen Wasserlieferungsverträge wurden von der Bekl übernommen, mit neu hinzukommenden Wasserkunden schloss sie neue Verträge. Für ihre Wasserlieferungen bezieht die Bekl die mit den Kunden vereinbarten Entgelte. Die beiden Kl des Anlassfalls waren Wasserkunden der Bekl.
Ende 2009 versendete die Bekl an ihre Kunden neue Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB 2010) samt Preislisten mit geänderten Wasserpreisen. Die Kl widersprachen schriftlich binnen 4 Wochen, worauf ihnen die Bekl mitteilte, dass sie bei Aufrechterhaltung des Widerspruchs den Wasserversorgungsvertrag aufkündigen und während eines vertragslosen Zustands nur die „Grundversorgung“ aufrechterhalten werde. Bisher hat die Bekl die Verträge mit den Kl jedoch nicht gekündigt, sondern ihnen vielmehr erklärt, bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens die Wasserversorgung unverändert aufrecht zu erhalten, wenn die Kl die bisher (vor Änderung der AGB) verrechneten Tarife bezahlen; für den Fall der Rechtfertigung der Tarifumstellung behielt sich die Bekl eine Nachverrechnung vor.
Die Kl erhoben in ihrer Klage zahlreiche Begehren, ua die Feststellung, dass ein aufrechter Wasserlieferungsvertrag auf Basis der bisherigen AGB 2005 bestehe und die Bekl nicht berechtigt sei, ein über die bestehenden Entgelte hinausgehendes Entgelt für Wasserbereitstellung und Messleistung einzuheben. Eines der weiteren Feststellungsbegehren bezog sich darauf, dass die Bekl überhaupt nicht berechtigt sei, „Wassergebühren“ und „Wasserentgelte“ vorzuschreiben, weil diese hoheitlich vorgeschrieben werden müssten. Mit ihrem Unterlassungsbegehren wandten sich die Kl weiters gegen die angekündigte Einschränkung der Wasserversorgung.
Das ErstG stellte unangefochten fest, dass ein aufrechter Wasserlieferungsvertrag auf der Grundlage der AGB 2005 besteht, und wies das übrige Klagebegehren ab. Das BerufungsG gab dem Klagebegehren zur Gänze statt und vertrat ua die Ansicht, dass in Kärnten die gesamte Wasserversorgung hoheitlich zu gestalten sei. Der OGH wies das Feststellungsbegehren betr die Unwirksamkeit von Bestimmungen der AGB 2010 ab, weil zwischen den Parteien ein aufrechter Vertrag auf Grundlage der AGB 2005 besteht. Ebenfalls abgewiesen wurde das Begehren auf Feststellung, dass die „Wassergebühren“ und „Wasserentgelte“ hoheitlich vorzuschreiben seien.
Betreffend die außerdem angefochtenen Bestimmungen der AGB 2005 sowie zum Feststellungsbegehren betr die fehlende Berechtigung der Bekl, ein über die bestehenden Entgelte hinausgehendes Entgelt für Wasserbereitstellung und Messleistung einzuheben, verwies der OGH die Rechtssache an das BerufungsG zur neuerlichen Entscheidung zurück, weil das BerufungsG die gerügten Verfahrensmängel und die Beweisrüge nicht behandelt hatte, da es davon ausgegangen war, dass die Bekl zum Abschluss privatrechtlicher Wasserversorgungsverträge (zumindest betr das Wasserentgelt) nicht berechtigt sei.
Entscheidung: In seinen Entscheidungsgründen erinnert der OGH daran, dass Daseinsvorsorge von einem Rechtsträger sowohl im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung als auch in Vollziehung der Gesetze erbracht werden kann und die Wahl zwischen hoheitlicher und privatrechtlicher Form grds freigestellt ist, soweit nicht durch die einfache Gesetzgebung ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, zumindest aber, solange die zugrundeliegenden Rechtsvorschriften zur hoheitlichen Vorgangsweise bloß ermächtigen. Diese Wahlfreiheit komme den Gemeinden auch im Hinblick auf die Gegenleistung zu (Gebührenerhebung oder Ausschreibung privatrechtlicher Entgelte; vgl zB schon 1 Ob 178/98b betr Kanalanschlussgebühren). Im vorliegenden Fall sei die Übertragung der Wasserversorgung auf die Bekl durch die Stadt Klagenfurt grundsätzlich zulässig, weil sich die Gemeinde gem § 1 Abs 3 K-GWVG „zur Sicherstellung und Abwicklung der Versorgung der Bevölkerung mit gesundheitlich einwandfreiem Trinkwasser sowie Nutz- und Löschwasser im Gemeindegebiet oder in Teilen davon einer natürlichen oder nicht natürlichen Person bedienen“ darf, „sofern dies im Interesse der Sparsamkeit, Zweckmäßigkeit oder Wirtschaftlichkeit gelegen ist“. Auch aus den weiteren Bestimmungen des K-GWVG lasse sich nicht ableiten, dass die gesamte Wasserversorgung nur hoheitlich ausgeübt werden dürfe. Hinsichtlich der Gestaltung des Entgelts für den Wasserbezug sehe weiters § 23 Abs 2 K-GWVG für den Fall der Ausgliederung der Wasserversorgung die Ermächtigung, nicht aber die Verpflichtung der Gemeinde vor, Wasserbezugsgebühren auszuschreiben (arg: „Erfolgt die Versorgung … nicht durch Einrichtungen der Gemeinde, wird die Gemeinde ermächtigt, für die Bereitstellung und tatsächliche Inanspruchnahme dieser Einrichtungen Wasserbezugsgebühren auszuschreiben“). Die Stadt Klagenfurt dürfe daher die Daseinsvorsorge Wasserversorgung auf die Bekl auslagern und diese könne und dürfe die Abgeltung der Wasserversorgung privatrechtlich gestalten.
Leitsatz d Red:
Bei Erbringung der Daseinsvorsorge (hier: Wasserversorgung) ist dem Rechtsträger die Wahl zwischen hoheitlicher und privatrechtlicher Form grds freigestellt, soweit nicht durch die einfache Gesetzgebung ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, zumindest aber, solange die zugrundeliegenden Rechtsvorschriften zur hoheitlichen Vorgangsweise bloß ermächtigen. Diese Wahlfreiheit kommt den Gemeinden auch im Hinblick auf die Gegenleistung zu (hier: Wasserbezugsentgelte). Da sich in Kärnten die Gemeinden zur Erbringung der Wasserversorgung grds „einer natürlichen oder nicht natürlichen Person bedienen“ dürfen (§ 1 Abs 3 K-GWVG) und sie für den Fall der Ausgliederung der Wasserversorgung auch nur ermächtigt, nicht aber verpflichtet werden, Wasserbezugsgebühren auszuschreiben (§ 23 Abs 2 K-GWVG), darf das private Wasserversorgungsunternehmen (hier: 100%-Tochtergesellschaft der Stadt Klagenfurt) die Abgeltung der Wasserversorgung privatrechtlich gestalten.
